德国联邦最高法院判决担保人间的补偿义务中
吴奕锋*译
《德国民法典》第4条，第46条，第15条，第条第1款，第条，第条第1款。
裁判要旨：如果同顺位的多个担保人之间没有特别约定，则适用连带债务（Gesamtschuld）的规定，相互之间负补偿义务。
BGH,Urteilvom9-06--IXZR/88(Frankfurt)
案件事实：原告起诉作为共同保证人（Mitbürgen）的被告。其双方与S均为R有限责任公司（以下简称：R公司）的股东。该公司经营塑料和机器业务，注册资本为马克，其中被告出资马克，原告与S各出资马克。该公司与位于F地的D银行股份有限公司（以下简称：银行）有业务往来，后者一直为其提供贷款。为担保银行基于贷款而对R公司享有的现有及将来的债权，三位股东依出资比例，提供无期限的连带保证（selbstschuldnerischeBürgschaft）。在年5月10日达成的各份措辞相同的保证合同中，第款第4句及其它条款是这样表述的：“银行仅在以下情形，才有义务将其从主债务人或第三人处获得的担保移转给本人：担保人已经将其对银行的担保回转请求权让与本人，或者担保人明确同意将担保移转本人。本约定不适用于担保依法移转给本人的情形。”
与此同时，W也为上述贷款提供担保，在自己的两块土地上分别设立了9马克和4马克的土地债务。年，银行终止与R公司的业务往来，贷款返还义务到期。至年4月18日，R公司账户结欠（Sollsaldo）金额为.6马克。银行要求原告和W女士分别承担保证责任和土地债务责任。从4年月起，原告往银行9.99号清算账户汇入4马克。W女士则出卖土地，将卖款中的马克汇入上述清算账户。这笔款项于4年月6日入账，继而被银行转入R公司的贷款账户。被告则通过另一账户汇入0马克。从原告所支付的4马克中，银行取9马克来清偿R公司的贷款，剩余的款项则用来清偿原告自己的贷款。4年4月日，银行告知原告，将不再要求原告承担任何保证责任。R公司随后进入了破产程序，不具有优先权的债权人不能获得任何清偿。原告认为，被告在内部关系中是他的共同保证人，根据已经移转给他的权利，应当补偿总额4马克的/5份额，亦即，马克。而被告则认为，实际债权数额应以转入R公司名下的9马克为准。同时，对于原告作为共同保证人“可能享有的补偿请求权（Ausgleichsanspruch）”，被告主张抵销，根据的是W女士对原告享有的且已于年1月1日让与给自己的补偿请求权，以及自己因支付0马克而享有的补偿请求权。
在9马克的/5份额范围内，州法院支持了原告的诉讼请求，判决被告支付,60马克以及自诉讼系属时起算的4%利息。被告上诉，州高等法院驳回上诉。州高等法院准许原告提出上告，本院驳回上告。
判决理由：
一、上诉法院认为，对被告而言，原告作为保证人对主债务的清偿仅为9马克，因此原告超出,60马克范围的追偿请求权是不能成立的。上诉法院又认为，由于原告并未对州法院的判决表示不服，因此不能再审理原告的主张：为承担保证义务而向银行支付了4马克。对此，原告提起上告，本院不予支持。
上诉法院需遵守禁止不利益变更原则（Verschlechterungsverbot）（《德国民事诉讼法》第56条（新法第58条第句））。根据这一原则，对一审法院的判决，仅能在提出变更申请的范围内进行修改。州法院在否定被告的反请求的同时，支持了原告的,60马克连同利息的请求，但驳回超过这一额度的诉讼请求。而对此判决，仅被告提起了上诉，原告则安于此，特别是没有同时提起附带上诉（《德国民事诉讼法》第51条（新法第54条））。基于上述事实，在上诉法院最后一次庭审之时，可以确定，原告作为共同保证人所能够主张的债权数额不得超过州法院所认定的数额。上诉法院受这一数额上限的约束（vgl.RGZ(,f.)）。
二、1.根据未被攻击的上诉法院查明的事实，从W女士提供的土地债务担保中，银行得到了马克。这笔钱先是被汇入9.99号清算账户，尔后被全部用来清偿R公司的债务（Verbindlichkeiten）。依上诉法院查明的事实，W女士已将因此而可能获得的对原告的补偿请求权让与被告。上诉法院进一步审查，作为物权担保人的W女士，对作为（共同）保证人的原告是否有补偿请求权（《德国民法典》第46条第1款）。上诉法院肯定了这一请求权的存在，解释如下：W女士、原告、被告和第三名股东之间是连带债务关系，原因是他们都为一相同债权设定了同顺位的、同等价值的担保。认定连带债务关系的构成是一个适当的方法，化解基于不同担保人间关系而产生的法律困难。相反，如果严格按照条文的字面含义适用法律，将导致令人难以接受的结果：多位担保人中，谁最终承担因为主债务人无力偿还债务而产生的亏损，单纯由谁首先对债权人进行了清偿这一偶然的事实决定。土地债务和保证是同顺位的的担保方式。从本案的保证合同条款（保证书的第款第4句），即第三人提供的担保，仅在诸担保人同意或已经让与其对银行的担保回转请求权的情况下，才能被移转，可以得出结论，保证人不得以享有优先地位的方式取得对担保物的追索权。而W女士清偿了被共同担保的主债权中的马克，因此，其无论如何都有权基于各共同担保人组成责任共同体（Haftungsgemeinschaft）——民法典第46条可准用于该责任共同体——而向其他共同担保人主张按份追偿，追偿数额最高不应超过W所支付总额的1/4。
.对此，原告提起上高，本院最终不予支持。
a）保证与物权担保并存的情形，保证人和物权担保人之间是否有补偿请求权，以及以何种方式进行追偿的问题，在既有文献中是有争议的。一种观点认为，如果没有约定，则担保人内部无追偿（Rückgriff）。因此，由最先被债权人请求的那个担保人独自承担亏损（Last）（Selb,in:MünchKomm,.Aufl.,§46Rdnr.?Becker,NJW,）。另一观点则认为，仅保证人有单方追索权。其理由是，保证人有相对于其他担保人的优先地位（Vorzugsstellung），恰如《民法典》第条，以及第条，第条所规定的那样。（Mormann,in:RGRK,1.Aufl.,§Rdnr.8?Larenz,SchuldRBT,1.Aufl.,§64IIIS.?Reinicke-Tiedtke,GesamtschuldundSchuldsicherung,.Aufl.,S.60?Staudinger-Horn,BGB,1.Aufl.,§Rdnr.4）第三种法律观点则主张，保证人和物权担保人互负补偿义务，而此等补偿不应取决于哪个担保人首先被要求履行担保责任这样的偶然事实——只有全然机械地适用法律才会如此认为（Staudinger-Wiegand,BGB,1.Aufl.,§15Rdnr.8,5f.?Pecher,in:MünchKomm,§Rdnr.5?Damrau,in:MünchKomm,§15Rdnr.10?Hüffer,AcP(),(48)?H.Weber,Sicherungsgesch?fte,.Aufl.,S.7?Schlechtriem,in:Festschr.f.Ernstv.Caemmerer,S.(,f.)?Steinbach-Lang,WM7,）。在这一问题上，联邦最高法院的判决至今未有定论。(vgl.BGH,LM§BGBNr.9=Betr,?BGH,NJW,08=LM§BGBNr.1)。
b)依原告的保证合同，原告没有相对于物权担保人的优先地位（Vorrangstellung）。他和银行约定（保证书的第款第4句），仅在担保人向他让与对银行的担保回转请求权或者明确同意向他移转时，银行才能将自己从主债务人或者第三人处取得的担保让与给他。在本案，上述两类情形并未发生。原告也不能基于保证责任的承担，而要求银行向其移转W女士设定的土地债务。因为根据保证书中明确的条款约定，这需要W女士的协作，而事实上她并没有这样做。在一个与本案有着相同措辞的条款的已结案例中，联邦最高法院不认为保证人相对于设定了作为非附随性权利的土地债务的担保人享有优先地位（BGH,NJW,08=LM§BGBNr.1）。本庭认同这一观点。上诉法院认为，在保证合同中，以格式条款的方式放弃《民法典》第条规定的权利是有效的。这一判断是对的，完全符合联邦最高法院一贯的判决（BGHZ78,17(ff.)?BGH,NJW,08=LM§BGBNr.1?Senat,NJW4,=LM§96BGBNr.=WM4,45(46)?BGHZ95,50(58)=NJW6,4=LM§4(Cd)BGBNr.75）。对此的反对观点（Bayer-Wandt,JuS7,71(75)?Tiedtke,BB4,4undders.,ZIP6,()?Reinicke-Tiedtke,GesamtschuldundSchuldsicherung,.Aufl.,S.6f.）并无说服力。
c)如果各个共同担保人之间没有特别约定，则保证人和主债权的土地债务担保人之间就不存在基于合同产生的连带债务关系。就像本案中，根据保证人原告的主张，他感到很意外，主债务在其不知情的情况下还得到了W女士提供的土地债务的担保。在这种情形，就应当根据补偿正义（ausgleichenderGerechtigkeit）的原则，将《民法典》第46条第1款所蕴含的各担保人按各自份额共同承担责任这一法律思想，适用到保证人和土地债务设定人的关系中去。在相互独立、同顺位地承担同一风险的担保人没有特别约定、且其自身也不是主债务人的情形，就只有各自按份额承担责任，才是唯一的符合公平的处理方式（根据《民法典》第4条）。
aa)现行法对共同担保人间补偿请求权的规定是有漏洞的（lückenhaft）。若仅仅依据文义本身进行解释，将会导出一个充满偶然性的结果，这一结果是并非立法者所预料到或所期待的。根据《民法典》第条第1款第1句，结合《民法典》第41条和第条第1款，如果债权人要求保证人承担担保责任，则主债权和附随性从权利向其移转。但因为土地债务是非附随性权利，因此《民法典》第条对其不适用。在土地所有权人偿付土地债务的情形，如果其自身并非债务人，并不首先发生消灭所担保的债权的效力；债权也不会通过法定移转的形式移转到土地债务设定人之手，既然土地债务设定人没能获得主债权，自然也不能主张基于保证而享有的权利（《民法典》第条第1款）。此外，《民法典》第条第1款不能准用于土地债务。因为这一条文是以抵押权和所担保的债权不可分离这一原则为基础的。因此，该债权不能依《民法典》第条第1款而被移转至自身存续不依赖于其所担保的债权的土地债务之上（BGHZ,()=NJW8,70）。按照这一思路，则在土地债务设定人和保证人并存的情形，总是那个先被债权人请求的担保人承担责任。
在同时存在多个不同的附随性担保的情形，[仅依文义]适用法律同样会导致偶然性的结果：仅仅在保证的情形，法律才在《民法典》第条第款规定（该条援引《民法典》第46条），得向共同保证人主张的请求权，仅在作出履行之保证人可以向其他共同保证人主张的补偿请求权的额度内发生移转——亦即每个保证人应当承担的个人份额，另有约定的除外（Mormann,in:RGRK,§Rdnr.7）。在多个质权并存的情形，《民法典》第15条第句至少还援引了《民法典》第条，因此，根据条文文义，无论如何该条的第款也在援引范围之内（vgl.dazuWiegand,§Rdnr.11?Damrau,in:MünchKomm,§15Rdnr.8?Becker,NJW,15f.）。与此相反，对于抵押人和出质人之间、出质人和保证人之间或者抵押人和保证人之间的补偿关系，法律没有特别的规定。因此，根据《民法典》第条第1款第1句，结合第41条和第条第1款的规定，保证人在向债权人清偿后，可以获得对抵押债务人的债权并一并取得抵押权。他因而获得了对物权担保人的追索的可能性。另一方面，若抵押土地的所有权人向债权人为清偿，则其依《民法典》第条第1款第1句，结合第41条，第条第1款的规定，获得对保证人的追索可能性（vgl.Steinbach-Lang,WM7,）。这样的优先性原则（Priorit?tsprinzip）可能引发担保人之间的清偿竞赛。因为，被债权人首先请求的担保人实际上最终无需给付；而通常是最后被请求的那个担保人承担了损失，除非他最终能从债务人处得到清偿。这样的结果同样也会发生在，非附随性担保的设定人依主债权让与的形式承担了担保责任的情形：根据《民法典》第条第1款，那些由其他担保人设定的附随性担保也会移转给他（vgl.BGH,NJW,08=LM§BGBNr.1?Bayer-Wandt,JuS7,7）。
民法典草案的立法理由书中根本没有这一层意思：立法者试图排除非担保本人债务的土地债务设定人对共同担保人的追索可能性。这一有意识的不完全规范是基于这一信赖：实务界自然会发现立法的意图，并且还会进一步考虑，针对抵押担保的债权设置的规定，完全是更一般性的法律原则的体现，这些原则同样也应当适用于土地债务情形（MotiveIIIS.）。
bb)本庭曾考虑，通过修正解释（korrigierendeAuslegung）来限缩或排除《民法典》第41条和第条第1款的适用，以避免这一无法通过任何合理的理由来证立的解释结果：在优先原则下的诸附随性担保人间具有完全追索权（vgl.Selb,in:MünchKomm,s§46Rdnr.?Becker,NJW,15）。在这种解决路径下，土地债务设定人也不得享有追索权，也就是合理的了。但是如果这样处理，责任往往落在被债权人首先请求的第三担保人身上。然而，正如本庭此前就共同保证案件所作的判决那样（BGHZ88,(f.)=NJW,44=LM§BGBNr.14），是在先还是在后被请求履行担保责任，并不应当作为决定相互之间谁承担亏损的合理因素。否则，谁最终担责，则很大程度上由随机性或债权人的任意性所决定。这种解释结果和法律漏洞一样，违背了补偿正义（ausgleichenderGerechtigkeit）原则。
因此，本庭认为，为避免这一偶然结果，应当通过法律续造的方式，将这一般性法律思想——多个同顺位的担保人，若相互间无约定，则适用连带债务规则（《民法典》第46条第1款），互负补偿义务——适用于土地债务设定人情形。于此，本法庭并不否认，在个别情形，对内部追偿的安排和分配方案的设置是困难的，且这些困难在某些情形下可能使得人们必须对这里陈述的原则做一定程度的修正（Korrekturen）（vgl.Schlechtriem,in:Festschr.fsErnstv.Caemmerer,S.-?Staudinger-Wiegand,§15Rdnrn.19ff.）。但是，为一个统一的补偿原则的缘故，这些困难是可以容忍的。无论如何，既有的《民法典》第条、第条和第15条的规则表明，现行法对于担保人间的补偿请求权并不陌生。不过，上述规范与《民法典》第条第1款是相互对立的。第条第1款仅针对物权，依据第条第1款，其得以适用于连带土地债务的情形（Eickmann,in:MünchKomm,§Rdnr.）。但是，连带抵押情形无追索权的安排，应当视为例外规定，不应扩大适用到其他情形中（vgl.MotiveIIIS.f.?Staudinger-Wiegand,§15Rdnr.5）。以这些规范为背景，本庭依据《民法典》第4条，从债权人与诸担保人订立的各个债法性担保合同中推导出担保人相互之间的补偿义务。毕竟，不考虑各个合同间存在的内容差别，特别是约定可能产生的各式各样的担保类型，同一顺位的所有担保人都是在追求担保主债权这一共同目标。这就为以下做法提供了正当化的理由：在担保人间不存在特别约定的情形，即使他们之间因为责任的内容不同而没有形成真正的连带债务关系，也可以认定其相互之间有补偿请求权（vgl.dazuBGHZ,()=NJW8,70）。
三、因被告的用作抵销的反请求于法有据，故原告不享有其主张的补偿请求权（《德国民法典》第87条，第89条）。
载《中德私法研究》年第16期，第16页至第1页。本文原载BGH9.6.,IXZR/88,BGHZ,=NJW,50=WM,=ZIP,.*北京大学法学院民商法学博士，德国科隆大学民商法学博士研究生。翻译过程中，得到了陈大创博士非常耐心与细致帮助，在此谨表谢意。点击查看中德私法研究前15期总目录
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